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이 글은 서강대 정하중 교수의 <행정법총론>,연세대 홍정선 교수의 <행정법원론 上>,
기타 헌법재판소 판례들을 참조하여 쓰여졌습니다.

     몰랐죠? 헌법도 위헌이래요!
-헌법 속 위헌 법률, 제 29조 2항:이중배상금지-

다정(http://dajungspace.com)  

아키타 거 봐! 송승헌도 결국 군대를 간다니까. 한류 열풍이고 뭐고, 일단 남들도 다 하는 국방의 의무를 다 해야지. 안 그래 다정양? 난 이번 병무청의 결정이 지극히 당연한 거였다고 생각해.

다정 그래, 병역 비리자에 대한 남자들의 적대감은 나도 충분히 이해가 가, 비록 병역 기피자와 양심적 병역 거부자가 분명히 구분 되어야 한다고는 생각하지만 말야. 그나저나 군대 가서는 뭐니뭐니해도 건강한 게 최고야. 아키타군도 나중에 입대하고서 특히 몸 잘 사리도록 해.

아키타 오~ 걱정해주는 거야? 후훗, 이래뵈도 난 만능 스포츠맨이라구. 체력 면에 있어서 만큼은 문제 없어! 근데 남자애들끼리 이런 농담 하는 거 몰라? 차라리 훈련 도중에 약간 다쳐서 수도통합병원 같은 데 입원하고 조기 제대 하는거.

다정 어휴, 정말 무식한 수법이다. 그러다 크게 다치기라도 하면 어쩔려구! 아키타군, 군인이나 공무원은 다쳐도 일반인과 똑같은 배상을 받을 수가 없어. 정녕 몰랐단 말야, 헌법 제 29조 2항을?

아키타 그게 무슨 소리야?

아키타 뭐야? 법률로 보상 규정이 있구만. 에~ 다정양 뭘 잘 알지도 못하면서 놀래키고 그래~

다정 그게 아니라, 아키타군. 우리 처음부터 생각해보자. 국민이 위법한 국가행정으로 인해 피해를 입었으면 "손해배상" 을 신청할 수 있는거, 알지? 이와 달리 적법한 행정작용이었는데도 원치 않는 피해를 입었다면 "손실보상" 을 청구하는 거고, 구체적인 사항은 국가배상법과 행정소송법에서 규정하고 있어. 그런데 몰랐지? 우리나라 행정소송법은 무려(?) 1950년대에 제정되었다는 거.

아키타 아니 신탁통치 논란에 한국전쟁까지 일어난 그 급박한 시기에? 역시 우리 민족은 대단해!

다정 그렇지......이미 있는 남의 나라 법을 베껴서 제정하면 그렇게 후닥닥 입법이 가능하지......

다정 국가배상법이 제정된 초기에는 전쟁 중이고, 국민 의식도 낮았으니 막상 소송 건수는 극히 드물었지. 그러다가 1966년부터 갑자기 국가에 대한 손배청구소송이 왕창 증가했는데, 바로 베트남 전쟁에서 전사하거나 부상당한 사람 본인, 아니면 유가족들이 청구한 것이었어.

아키타 흠, 그래? 하긴 그 분들이 고엽제다 전투 증후군이다 하는 것들 때문에 고통받으신 거, 알지. 근데?

다정 당시 박정희 정부는 이들에게 모두 합당한 배상을 해 주려는 생각이 없었어. 그래서 1967년에 국가배상법을 전면적으로 개정을 했는데 (물론 제정 당시법도 그다지 훌륭한 건 아니었겠지만 말야), 첫번째로 배상을 해 줘야 하는 행정 주체를 그냥 '국가' 와 '지자체' 로 제한을 해 버린거야. 사실 행정주체라는 건, 단순히 '정부' 라는 국가 뿐 아니라 뭐 공공 조합이나 공법상 재단 등등 그런 거 많거든? 근데 쫙 빠지고 달랑 이 둘만 남았으니, 다른 단체에 당한(?) 사람들은 어디다 하소연을 못 하는 거야. 그리고 전심절차라는 걸 만들어서, 재판으로 일일이 복잡 + 번거롭게 갈 게 아니라 우리끼리 애기해보고 조정하자....였는데, 상식적으로 당시 파병을 결정한 독재 정권 정부가 주도권을 쥔 전심절차가 공정할 수 있었겠니? 모두들 불만족스러워했지. 다행히 요즘은 임의적 전치주의라고 해서, 꼭 여길 거쳐서 소송을 걸 수 있는 건 아니지만......

아키타 글쎄? 거기까지만 듣고는 뭐가 크게 잘못된건지 모르겠는걸?

다정 휴, 그런데 말야. 결정적인거는 이 다음부터야. 월남전 참전 군인들의 손해배상청구 러시를 피하기 위해서, 국가배상법에 웬 "신체와 생명에 대한 별도의 배상기준" 을 만들어버린거지. 근데 정말....해도 너무할 정도로 형편 없는 수준이란거야. 손해배상이 뭔데? 자신에게 피해를 입힌 그 사건이 없었을 경우를 생각해서 피해자의 상태를 회복시켜 주는 거잖아. 근데 장애 정도에 따라 보상액을 다르게 주겠다고 해서 봤더니, 장해를 입은 경우는 그 사람의 일상 봉급의 5~40개월치, 생명권 침해에 대해서는 겨우 12~60개월 치만 준거지. 서민 생활에 엉겁결에 참전한 사람들에게, 이게 치료비라도 됐겠어? 당시 위헌 법률이라고 대법원에 제소되었지만(당시에는 헌법재판소의 기능을 대법원이 했었음), 전심절차에만 적용하면 된다, 합헌이다....고 판결났지. 그래, 다행히 1981년에 개정이 되어서 많이 개선되긴 했대.

아키타 진짜?

다정 그래! 그리고나서 박정희 정부는......1972년 12월 27일, 유신 헌법을 제정하면서, 위헌 논란을 없애기 위해 아예 이런 위헌 법률을 헌법 안에 콱 박아버린거야! 세상에, 위헌 법률이 헌법 조문으로 둔갑했다니까? 현행 헌법 29조 2항과, 현 국가배상법 2조단서는 심지어 군인과 공무원 뿐 아니라 향토예비군까지 포함시키고 있단다. 제대했다고 해서, 한시적 공무원 상태에서 벗어나는 게 아니야.

아키타 잠깐, 다정양. 한 가지만 짚고 넘어가자. 군인이나 공무원들이 물론 적게 배상 받는게 불공평하다 느껴질지 모르겠지만, 한편으로는 안정된 직장에 연금도 받잖아? 그리고 뭐, 나라를 위해 일하겠다고 스스로 공무원이 된 사람들인데 그런 위험은 자기가 어느 정도 감수해야 하는 거 아닐까?

다정 아키타군, 넌 지금 '포상'과 '배상'의 개념을 혼동하고 있어. 물론 나라를 위해 일한다는 사람들이 애국행위를 한 것과, 일반 국민이 애국행위를 한 것에 대한 포상은 차등을 둘 수도 있을거야, 특히 자신의 직무와 관계된 일에는 말야. 그런데 이건 '배상' 이라구. 나라를 위해 일하다 다쳐서 남은 평생을 장애인으로 살아가게 되었는데, 국가가 배상을 제대로 해 주지 않으면 누가 위험을 감수하면서 나라 위해 몸 바치려고 하겠니? 그리고 남은 여생을 가족들과 어떻게 살라고, 아무리 재정적 부담을 줄이려고 한다지만 그것도 좀 정도껏 해야지. 국가 배상은 어디까지나 '국가불법행위' 에 대한 것이고, 보상금은 사회보장적 급부야. 애초부터 완전히 성격이 달라. 다른 교수님도 그러시던걸,여타 법에서 말하는 보상이란 건 국가에 바친 헌신에 대한 보상인거지, 배상을 대체할 수 있는 게 아니라고. 막말로 니가 군대 갔다가 억울하게 다쳤는데 국가가 배상을 터무니없이 적게 했다, 그럼 너 앞으로 뭐 먹고 어떻게 살래?

아키타 그래서? 그럼 그 헌법 조항 때문에 제대로 보상을 받지 못한다 이 말인거네? 실제로 그런 일이 있었어?

다정 응, 내가 아는 사건 하나 말해줄까? 예비군 훈련에 갔던 남편이, 본인의 과실 없이 수류탄이 잘못 터지는 바람에 숨지고 말았어. 하지만 향토예비군도 앞에서 말한 군무원 개념에 속하잖아? 턱도 없이 부족한 배상을 받은 부인은, 가족들의 생계가 막막해지자 헌법소원을 냈어. 헌법 제 29조가 잘못되었다는 걸 밝혀서 국가배상을 청구하려고. 그런데......헌법재판소는 합헌 판결을 내렸지.

아키타 학설이 저렇게 반대하는데? 왜?

다정 음.....헌법 전체 조문을 보면, 국민의 기본권을 규정한 것도 있고, 우리나란 대통령을 5년 단임제로 한다는 것도 있고, 국회의원수는 200명 이상으로 한다는 조항도 있고, 이거처럼 이중배상금지 조항도 있지. 근데 이 조문들이 다 똑같은 가치를 지니는 건 아니라고 해서 '헌법핵' 이란 말이 있는데, 이건 국민의 기본권 보장과 국가의 의무, 민주공화국 선언 등등을 예로 들 수 있겠지? 근데 헌법재판소는 이런게 이론상으로는, 추상적으로는 가능하지만 실무에서 어떤 조항이 다른 조항을 배척할 정도의 우열은 갖지 못한다고 했단다. 이게 그 판결의 결정요지인데, 읽어봐!

다정 헌법재판소는 '헌법' 이라는 잣대로 개별 법률이나 국가의 행위가 헌법에 어긋나는지 아닌지를 판단하는 곳이지, 헌법재판소가 '헌법' 그 자체를 옳다 그르다 맞다 틀리다 왈가왈부 할 수는 없단 논리야.

다정 물론 다른 의견이 나오긴 했어, 좀 나중에. 그러나 어디까지나 '소수의견' 이기 때문에 판결을 뒤바꿔놓지는 못했지.